LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE

Dichiarazione Universale dei diritti umani, articolo 13:
"Ogni individuo ha diritto alla libertà di movimento e di residenza entro i confini di ogni Stato."

Costituzione italiana, articolo 13:
"La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge."

L'articolo 13 della Costituzione precisa poi quali sono i criteri per le restrizioni della libertà personale:
"In casi ecc.ezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto."
La Costituzione pone quindi dei requisiti molto chiari: ecc.ezionalità, tassatività, necessità, urgenza.
Nell'istituire i centri di detenzione(27) la legge 40/98 non indica invece, neppure in modo incidentale, in quali circostanze ricorrano i presupposti di ecc.ezionalità; di conseguenza il provvedimento di trattenimento assume le caratteristiche di una misura del tutto ordinaria, applicabile in un numero estesissimo di casi, colpendo anche lo straniero che si trovi in semplice condizione di irregolarità di soggiorno (e che quindi non ha commesso nessun reato).
L'assenza di un criterio di proporzionalità nell'applicazione del provvedimento restrittivo è indicativa dell'intenzione di colpire, con questo provvedimento, più persone possibili, anche in violazione di precise normative costituzionali e internazionali.
Inoltre lo straniero viene discriminato in quanto oggetto delle stesse misure di reclusione previste per delitti puniti con pene superiori ai tre anni di reclusione e questa costituisce una palese violazione del principio di eguaglianza sancito dall'articolo 3 della Costituzione(28).
In merito ai criteri che la legge 40/98 usa per giustificare la detenzione dello straniero nel centro, la loro vaghezza ("procedere al soccorso dello straniero", accertamenti supplementari") non può certo attenersi al criterio di tassatività stabilito dalla Costituzione.
Questa vaghezza nelle motivazioni che la legge pone al provvedimento restrittivo, non solo non giustifica in nessun modo la sua applicazione e l'istituzione dei centri di detenzione, ma può anche contribuire all'estensione di arbitrarietà nell'operato delle forze di pubblica sicurezza, che si trovano ad avere una discrezionalità pressoché assoluta nel decidere l'adozione o meno del provvedimento.
Ricordiamo che il trattenimento, come misura ordinaria, potrebbe essere legittimamente adottato solamente da parte di un'autorità giudiziaria, con provvedimento motivato e non da un'autorità di pubblica sicurezza.
In realtà occorre notare che il procedimento è prevalentemente amministrativo (seppur seguito da un'autorizzazione quasi automatica di un giudice), visto che non può trattarsi di un procedimento penale in quanto la clandestinità non è un reato e quindi lo straniero si ritrova costretto alla reclusione senza aver subito un processo. Inoltre è atipico e decisamente discutibile il fatto che un provvedimento amministrativo possa limitare la libertà personale di qualcuno.

DIRITTO DI ASILO

Dichiarazione Universale dei diritti umani, articolo 14:
"Ogni individuo ha diritto di cercare e di godere in altri Paesi asilo dalle persecuzioni."

Costituzione italiana, articolo 10:
"L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.
Lo straniero, al quale sia impedito nel suo Paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge.
Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici."

Convenzione di Ginevra, articolo 33 - Prohibition of expulsion or return ("refoulement")
"1. No Contracting State shall expel or return ("refouler") a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion.
2. The benefit of the present provision may not, however, be claimed by a refugee whom there are reasonable grounds for regarding as a danger to the security of the country in which he is, or who, having been convicted by a final judgement of a particularly serious crime, constitutes a danger to the community of that country."

Una premessa: in Italia come abbiamo detto manca una legge sull'asilo, ma la sentenza n. 4674/97 della Corte di Cassazione ha stabilito che il diritto d'asilo è un diritto soggettivo perfetto, ovvero applicabile anche in assenza di una legge specifica.
Inoltre la situazione di irregolarità non può essere di per sé preclusiva del riconoscimento dello status di rifugiato e dunque dell'accesso alla procedura; l'espulsione andrebbe quindi emanata solo dopo il pronunciamento sullo status di rifugiato.
La convenzione sui profughi del 1951 e il suo Protocollo del 1967 hanno stabilito il principio di Non-refoulement, ovvero l'esplicito divieto di espulsione e rimpatrio di profughi verso paesi dove la loro vita o la loro libertà sia in pericolo.
La convenzione e il protocollo sono stati firmati da tutti gli stati europei (Italia, Francia, Germania, Austria, Belgio, Olanda, Svizzera, Spagna, ecc..) che sarebbero quindi vincolati a obbedire a tale principio.
La normativa italiana sull'immigrazione prevede due forme di garanzia per lo straniero.
Il permesso di soggiorno per ragioni di carattere umanitario o come conseguenza di obblighi costituzionali o internazionali (come appunto il diritto d'asilo o il principio di "non-refoulement") e, come seconda, il divieto assoluto di espulsione o di respingimento nel caso in cui potrebbe esservi un rischio persecutorio.
La legge è quindi chiara nello stabilire i criteri di rispetto del principio di non refoulement, peccato che subito emergano dei difetti applicativi.
Ad esempio l'applicazione delle norme sull'immigrazione si basa sull'ipotetica conoscenza da parte delle forze di pubblica sicurezza delle situazioni di pericolo per gli immigrati nei loro paesi di origine. Pur confidando nel fatto che gli organi di polizia siano efficacemente informati, non si può certo pensare di lasciare in mano ad un ufficiale di pubblica sicurezza la decisione riguardo aspetti così delicati, che dovrebbero essere valutati invece in sede giudiziaria, dove però con ogni probabilità ci troveremmo con il decreto di espulsione già emesso, che come ricordiamo non può essere sospeso...
E' poi prassi comune utilizzare un altro espediente per procedere all'espulsione di immigrati irregolari richiedenti asilo, ovvero in presenza di un reato, anche futile, commesso dagli immigrati durante la permanenza nello stato dove chiedono di restare.
Questo deriva da una interpretazione molto discutibile della convenzione di Ginevra, che prevede l'espulsione di chi ha commesso un grave crimine. E' appunto sulla gravità del crimine che avviene l'interpretazione discriminatoria, che arriva a sancire l'espulsione anche per reati la cui gravità non è neanche lontanamente paragonabile alla possibile persecuzione di cui sarebbe oggetto l'immigrato una volta rimpatriato nel paese di origine.
In Italia per esempio uno straniero, anche richiedente asilo, viene espulso se commette reati contemplati nei commi 1 e 2 dell'art. 380 del CPP, come ad esempio il furto aggravato, che non possono certo rientrare nella definizione di crimine grave.
Un'altra interpretazione "di parte" riguarda la veridicità del possibile trattamento persecutorio che rischia l'immigrato richiedente asilo. E' noto che su molti dei paesi dai quali provengono gli immigrati esistono dati certi sul mancato rispetto dei diritti umani; e ricordiamo che la Costituzione non fa solo riferimento al rischio di vita, ma anche alla limitazione delle libertà personali.
Ciò nonostante non esistono segnalazioni ufficiali da parte degli organismi preposti, per cui tutto viene lasciato alla coscienza di chi valuterà la richiesta di asilo o il ricorso contro l'espulsione. Sebbene esistano alcune sentenze positive(29), la prassi comune è quella di procedere comunque all'espulsione.
Segnaliamo infine un ultimo aspetto, riguardante la procedura di richiesta di asilo politico da parte degli stranieri trattenuti presso i centri di detenzione, che vengono assistiti (quando succede...) da interpreti delle rappresentanze diplomatiche, ai quali sicuramente lo straniero non esprime la sua intenzione di richiedere asilo, arrivando spesso per paura a declinare false generalità.

DIRITTO DI DIFESA

Dichiarazione Universale dei diritti umani, articolo 10:
"Ogni individuo ha diritto, in posizione di piena uguaglianza, ad una equa e pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri, nonché della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta."

Costituzione italiana, articolo 24:
"Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento."

Facciamo subito notare che l'articolo 24 della Costituzione si riferisce a "Tutti", e quindi non solo ai cittadini italiani.

5 giorni 5 per salvarsi
Il testo unico della legge sull'immigrazione stabilisce il termine di soli 5 giorni per presentare il ricorso innanzi al Pretore da parte dell'extracomunitario colpito dal decreto di espulsione.
Inoltre in questi 5 giorni l'extracomunitario è rinchiuso in un centro di detenzione temporanea.
E' evidente che anche un italiano, a conoscenza delle leggi, con un buon avvocato e aiutato da amici e conoscenti, con i quali può comunicare telefonicamente, avrebbe le sue notevoli difficoltà ad articolare una difesa completa in un termine così breve e con l'insensato vincolo della restrizione della propria libertà personale.
Per un extracomunitario dobbiamo considerare le difficoltà linguistiche di comunicazione, la mancanza di traduzioni delle carte a lui consegnate, l'assenza di appoggi esterni al centro dove viene rinchiuso, le difficoltà logistiche ed economiche.
Si pensi poi all'acquisizione di documentazione (in particolare in caso di ricorsi basati su motivazione di asilo politico) e ai tempi che questa richiede.
Da quanto visto finora nei centri esistenti in Italia, è evidente che tutta una serie di ostacoli viene a limitare il diritto alla difesa degli extracomunitari che si trovano rinchiusi nei centri di detenzione.
Non solo, anche familiari e avvocati incontrano le loro notevoli difficoltà nell'assistere i "reclusi".
Vogliamo sottolineare quanto la reale violazione del diritto alla difesa non sia tanto il limite temporale di 5 giorni, ma la permanenza obbligatoria nel centro.

E anche chi decide viene discriminato...
L'accanimento legislativo nei confronti degli stranieri trascina con sé anche i pretori che devono pronunciarsi in merito ai ricorsi presentati.
Oltre all'aspetto più evidente relativo al limite di 5 giorni per la presentazione del ricorso, anche i 10 giorni di tempo concessi al pretore per pronunciarsi sul ricorso sono palesemente insufficienti, si pensi solo alla necessità di reperire documentazione presso la pubblica amministrazione o addirittura dal paese di origine del ricorrente(30).
Non solo, ma il pretore non può neppure sospendere il decreto di espulsione, ad esempio nel caso che il pretore stesso voglia approfondire la questione sollevata dal ricorrente e abbia bisogno di più tempo per acquisire documentazione o altre informazioni in merito.
Il decreto di espulsione viene attuato in ogni caso, anche in assenza della decisione del pretore.
La mancanza della previsione di un potere di sospensione nuoce alla difesa del ricorrente, tanto più che questo potere è ampiamente previsto in caso di reati ben più gravi (e ricordiamo ancora una volta che qui non è stato commesso nessun reato).

Mentre l'avvocato non può partecipare
Per chiudere il cerchio, se lo straniero non ha tempo per difendersi e il pretore per pronunciarsi, l'avvocato non ha neanche il diritto di assistere il suo cliente.
Infatti un altro aspetto di violazione del diritto costituzionale alla difesa è la mancata previsione della presenza obbligatoria di un difensore nelle fasi iniziali del procedimento di trattenimento e della sua convalida.
La giustificazione è nel fatto che non si tratta di un processo ma di un provvedimento amministrativo, ma abbiamo già fatto notare come sia discutibile questa interpretazione, che viola palesemente il diritto alla difesa: infatti senza processo non può esservi difesa.
Sebbene la legge 40/98 all'art. 14 preveda per lo straniero "un'adeguata assistenza", questo non si riferisce certo solo all'assistenza materiale, ma anche e soprattutto alla possibilità di accedere ad una effettiva tutela giurisdizionale, "in ogni stato e grado del procedimento".

Lo scenario che abbiamo descritto in questo capitolo dedicato al diritto alla difesa è desolante e vorremmo ricordare che, sebbene sembri che in questa situazione tutti trovino difficoltà ad esercitare i loro diritti, chi alla fine ne paga le conseguenze è solo lo straniero che, come abbiamo visto, vede ostacolato in tutti i modi il suo diritto di difendersi legalmente.

dossier Corelli